Los ascendientes, por regla general, ejercen la patria potestad de manera conjunta, sin que sea impedimento para ello que se encuentren separados.
Luego, cuando la patria potestad es ejercida por dos ascendientes, sean estos padres – biológicos o adoptivos – o abuelos, el hecho de que éstos se separen o dejen de ser pareja no es obstáculo para que ambos continúen en el ejercicio de la patria potestad.
Así, por ejemplo, en el caso de un divorcio, lo normal es que los ex cónyuges mantengan la patria potestad del menor, aunque, en tratándose de la custodia, la regla es distinta, pues, respecto a esta última, lo común es que, en aras del bienestar y adecuado desarrollo de los niños, la custodia se otorgue a uno solo de ellos.
En este tenor, cuando los titulares de la patria potestad se separan, deben convenir respecto a la forma en que la ejercerán, primordialmente en lo relativo a la guarda y custodia, esto es, quién de los dos tendrá consigo al menor o, lo que es lo mismo, quién lo tendrá bajo su cuidado directo, debiendo tenerse presente que, según criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la custodia de los menores “no se puede entender desvinculada de la posesión material de los hijos”
En el supuesto de que dichos sujetos no lleguen a un acuerdo, la determinación respecto a quién tendrá a su cargo el cuidado y atención del menor corresponde a la autoridad judicial, la cual, para decidir lo conducente, debe “contar con los elementos que le permitan advertir que el lugar donde se ejerza sea lo más favorable posible para el mejor desarrollo de los derechos y obligaciones de cuidado, corrección, formación física y espiritual de los menores”, debiendo el juzgador “procurar que se ejerza en un lugar donde la persona a quien se decretó goce de las atribuciones, respeto y autoridad para llevar a cabo las acciones orientadas a lograr mejor esos fines.
Es de señalar, que en algunas entidades federativas se disponen expresamente los criterios a los que debe atender la autoridad judicial para determinar quién conservará la custodia del menor, siendo ilustrativo al respecto lo dispuesto en el artículo 552 del Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza:
ARTICULO 552. Cuando conforme a este código deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la gurda de un menor solamente uno de sus padres, se aplicarán las siguientes disposiciones:
I. El padre y la madre convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda del menor y con éste habitará el hijo. II. Si los padres no llegaren a ningún acuerdo: a) Los menores de siete años quedarán al cuidado de la madre. b) El juez decidirá quién deba hacerse cargo de la guarda de los mayores de siete años, pero menores de catorce. c) Los mayores de catorce años elegirán cuál de ambos padres debe hacerse cargo de ellos y si éstos no eligen, el juez decidirá quién deba hacerse cargo de ellos. III. En caso de divorcio necesario se estará a lo que disponga la sentencia que lo decrete.
Para emitir la resolución de mérito el Juez debe atender a lo que en la Ley se dispone, pero, ante todo, debe observar el interés superior del menor, el cual, como ha quedado señalado, es principio rector en las decisiones de carácter judicial que repercuten en la visa de los niños, principio que “obliga a que en las controversias del orden familiar, el juzgador observe, por sobre todas las cosas, el bienestar de los infantes, anteponiéndolo al interés de cualquier adulto involucrado en la contienda”, pues, “al tener importancia prioritaria lo que más beneficie a los infantes, sólo de manera secundaria prevalece el interés de las personas con derecho a reclamar su custodia”.
Por ejemplo, en atención a dicho principio, se ha sostenido como criterio preponderante, que, en tratándose de niños de corta edad, “lo más benéfico para su desarrollo físico-emocional y su estabilidad psicológica es que queden bajo el cuidado de la madre”, por tener ésta la presunción “de ser la persona más apta para procurar el
cariño, la comprensión, el cuidado y las atenciones necesarios para el menor”, Sin embargo, se ha colegido que dicha presunción que opera a favor de la madre, no debe aplicarse de manera indiscriminada, pues en cada caso el Juez debe tomarse en cuenta, ante todo, el interés del menor o menores sobre cualquier otro aspecto, interés conforme al cual la autoridad jurisdiccional puede, incluso, encomendar la guarda y custodia del menor a personas diferentes de los padres o de quienes detentan la patria potestad del menor.
Ahora bien, el hecho de que la autoridad jurisdiccional determine que la custodia la detente un tercero, o bien, que ésta corresponda a uno solo de los padres o titulares de la patria potestad, no conlleva a que quien no tenga bajo su cuidado directo al menor deje de tener obligaciones para con él o que pierda sus derechos de vigilancia y de convivencia, pues quienes ejercen la patria potestad “independientemente de que vivan o no en el mismo domicilio, están obligados a procurar la seguridad física, psicológica y sexual, fomentar hábitos adecuados de alimentación, de higiene personal y desarrollo físico, así como impulsar habilidades de desarrollo intelectual y escolar; realizar demostraciones afectivas, con respecto y aceptación de éstas por parte del menor y determinar límites y normas de conducta preservando el interés superior del menor.
A este respecto, conviene atender al criterio aislado que, en lo conducente, se transcribe a continuación:
… la patria potestad se ejerce por los padres sobre la persona y los bienes de los hijos, y en caso de la separación de los progenitores, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus deberes, quedando el menor bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos (custodia), mientras que el otro tendrá la obligación de contribuir con el que custodia al menor en todos sus deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia …Por consiguiente, el progenitor que detenta la guarda y custodia sobre el menor, no puede cambiar unilateralmente el domicilio de éste, ya que la titularidad de esos derechos no implica un poder omnímodo y exclusivo para determinar el lugar en que debe vivir el infante, porque tratándose de esa decisión tan importante debe intervenir también el otro progenitor, ya que al estar en pleno ejercicio de la patria potestad, conserva el derecho de convivir con su hijo e, incluso, la obligación de velar por la formación física, espiritual y moral de él, así como atender a la preparación para una profesión o actividad determinada, que le represente utilidad, lo que no podría llevar a cabo si éste es trasladado a un lugar distante sin su consentimiento o sin que se fijen previamente las bases de la convivencia y visitas entre ambos, por lo que es inconcuso que los dos padres deben resolver de común acuerdo ese cambio y en defecto de convenio, debe ser el Juez competente el que determine todo lo conducente a la formación y educación del menor, entre lo que se destaca lo relativo al lugar y ambiente en que ha de desenvolverse, pues no es posible que sin una debida justificación se distancie a los hijos de sus padres, en tanto esto puede implicar una separación fundamental, ya que de cambiar el domicilio a un lugar muy lejano, sea dentro o fuera del país, es patente que el progenitor que no tiene la guarda y custodia no podrá disfrutar de la convivencia con su menor hijo en la forma en que lo venía haciendo, toda vez que no es lo mismo visitarlo en la propia ciudad a tener que salir incluso del país para lograr esa convivencia, lo que evidentemente acarrea notorios perjuicios no solamente para el progenitor sino inclusive para el menor, pues ya no se fomentarían con la misma intensidad y frecuencia los lazos afectivos entre ellos; de ahí que sea significativo valorar la conveniencia de que el menor cambie su residencia o, en su caso, fijar las condiciones bajo las cuales debe llevarse a cabo ese cambio, en virtud de que esta facultad y correlativa obligación es una cuestión inherente al ejercicio de la patria potestad y coetánea de la vigencia del derecho de visita y convivencia con el menor.
Toda vez que la separación de los padres, abuelos o detentadores de la patria potestad no debe obrar en perjuicio del niño, el hecho de que uno de ellos no tenga la custodia del menor no implica que no pueda seguir conviviendo con éste y ejercer lo que se conoce como su derecho de visita y convivencia, y que se traduce en una prerrogativa no sólo para el, sino también y, sobre todo, para el menor, quien, en términos del artículo 9º. de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando esté separado de sus padres, tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos, derecho éste que se encamina a la conservación de un entorno saludable y favorable para su pleno desarrollo personal y emocional, pues, mediante la convivencia con sus padres puede ver satisfecha su necesidad de comunicación y sus exigencias afectivas.
Por lo anterior, ante la separación de los titulares de la patria potestad debe determinarse no sólo a cuál de ellos corresponde la guarda del menor, sino también el régimen de visitas y convivencias, esto es, las circunstancias en torno a las cuales el diverso ascendiente habrá de convivir con los niños y cumplimentar sus obligaciones derivadas de la patria potestad, y, debe tenerse en cuenta que, para la determinación de dicho régimen “no existen esquemas, fórmulas o soluciones de validez general … por tratarse de un tema enteramente casuístico y particular en su aplicación concreta.
Ahora bien, en caso de que el ascendiente que detenta la custodia del menor se oponga a que el otro ejerza su derecho de visita y convivencia, el juzgador, en atención al interés superior del menor, debe resolver lo conducente, como se establece en la tesis jurisprudencial que se cita a continuación:
MENORES DE EDAD, EL DERECHO DE VISITA Y CONVIVENCIA CON SUS PROGENITORES ES DE ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL Y, EN CASO DE OPOSICIÓN, EL JUZGADOR RESOLVERÁ LO CONDUCENTE EN ATENCIÓN AL INTERÉS SUPERIOR DE AQUÉLLOS.- De una sana interpretación del artículo 417 del Código Civil para el Distrito Federal, se aprecia que la eficacia del derecho de visita y convivencia contenido en ese numeral, que tiene por objeto lograr la protección, estabilidad personal y emocional del menor dándole afecto, calor humano, presencia personal, respaldo espiritual y respecto a su persona e intimidad, es una cuestión de orden público e interés social, dado que en su observancia está interesada la sociedad y el Estado, porque de su efectivo cumplimiento, depende el desarrollo armónico e integral del menor que, en ocasiones, por causas ajenas a su voluntad, vive separado de uno o ambos progenitores. Es por eso que el propio numeral contiene normal tendentes a lograr dicha función, ya que el goce y disfrute de esos derechos, no podrá impedirse sin justa causa, pero en caso de oposición de uno de los padres, la autoridad jurisdiccional determinará lo que más convenga al interés preponderante del menor que sólo podrá suspender, limitarse o perderse por resolución judicial expresa y cuando se haya perdido la patria potestad. Como se advierte, la teleología del artículo 417, en comento, se encamina a la conservación de un entorno familiar saludable y favorable para el pleno desarrollo personal y emocional de los menores que, se reitera, por causas ajenas a ellos, viven separados de alguno de sus padres o de ambos, estableciendo que aun cuando no se encuentren bajo su custodia, si ejercen la patria potestad, tendrán derecho a convivir y disfrutar de momentos en común, en aras de tutelar el interés preponderante del menor, teniendo sólo como limitante para que se suspenda el ejercicio del derecho de visita y convivencia, que exista peligro para el menor, caso en que el juzgador podrá aplicar las medidas correspondientes a fin de salvaguardar el interés superior del menor, contra alguno de los progenitores.
De ese modo, las relaciones personales entre el menor y sus ascendientes no deben impedirse, a menos que sean perjudiciales para el menor y, por ello, se contempla que el Juez de lo familiar puede, incluso, decretar el cambio de custodia de los menores cuando quien tiene decretada judicialmente la custodia provisional o definitiva sobre ellos realiza conductas reiteradas para evitar la convivencia de los menores con la persona o personas que tengan reconocido judicialmente su derecho a la misma.
De igual manera, con este fin en algunos Estados de la República, como por ejemplo Aguascalientes, se contempla la obligación de los padres de evitar cualquier conducta de “alienación parental” hacia sus hijos, entendiéndose por tal, según se establece en el artículo 434 del Código Civil del referido Estado, “la manipulación o inducción que un progenitor realiza hacia su menor hijo, mediante la desaprobación o crítica tendiente a obtener la denigración exagerada y/o injustificada del otro progenitor para producir en el menor, rechazo, rencos, odio o desprecio hacia éste”.
Como prevenciones como ésta, lo que en realidad se busca es que en los casos de desintegración familiar, en los que, comúnmente los menores son quienes mayor afectación resienten en el ámbito psicológico, social y económico, éstos sean protegidos, y es por ello que se ha establecido que “los referidos menores , no deben ser inmiscuidos en los conflictos de sus padres, quienes deben asumir responsablemente su misión, con la mejor
disposición, para seguir conviviendo con sus menores hijos, educándolos consciente e integralmente, incluso, inculcándoles valores y principios conductuales, pues la paternidad nunca termina con una separación o el divorcio, por lo que ambos deben permitir que se lleve a cabo una convivencia en beneficio evidente de sus hijos, libre de celos, de resentimientos o de envidias, fungiendo como verdaderos padres, plenos e íntegros, inculcándoles sentimientos de amor, de inspiración, de superación, de esperanza, y sobre todo, de responsabilidad, evitándose así, en la medida de lo posible, cualquier conflicto emocional, personal o judicial que involucre a dichos niños; por lo que, a partir de esa referencia podrán organizar su futuro, pues no tienen la más mínima opción de desampararlos, por su corta edad”.
En este tenor, la separación de los padres o titulares de la patria potestad no debe ser un impedimento para que los niños crezcan tranquilos y sanos en todos los ámbitos personales y ante la sociedad, y es por ello que dicha separación no conlleva a que alguno de ellos pierda la patria potestad del menor ni, muchos menos, su derecho de convivir con él, debiendo tenerse presente, además, que en caso de que los ascendientes contraigan segundas nupcias o formen una nueva pareja no perderán los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de los menores, así como tampoco el cónyuge o concubina con quien se unan ejercerá la patria potestad sobre aquéllos.
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